"COMO ACABAR COM A GUERRA FICAL INCONSTITUCIONAIS DO ICMS ENTRE OS ESTADOS MEMBROS DA FEDERAÇÃO"

FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO
PROGRAMA DE ESPECIALIZAÇÃO E EDUCAÇÃO CONTINUADA
GVLAW

CAROLINA VARGA ASSUNÇÃO
Direito Tributário


SÃO PAULO - SP

31.01.2007










GUERRA FISCAL: COMO ACABAR COM OS INCENTIVOS FISCAIS INCONSTITUCIONAIS DO ICMS ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS DA FEDERAÇÃO.




Artigo Científico apresentado ao Programa de

Educação Continuada e Especialização GVLAW,

do Direito GV, da Fundação Getúlio Vargas, como

exigência parcial para obtenção de especialista

em Direito Tributário.

1. INTRODUÇÃO

O federalismo é uma questão histórica, criada pelos Estados Unidos, onde é possível coexistir em um único território dois ou mais poderes autônomos. No Brasil, o pacto federativo vem sendo desrespeitado devido à grande desigualdade social em decorrência da má distribuição de rendas. A partir deste pressuposto, passo a detalhar o jogo Federativo entre os estados membros e suas relações com o Estado Federal. Essa análise permite desvendar a disputa entre os membros da Federação por investimentos sem um estudo de impacto fiscal no país. A concessão de benefícios fiscais é realizada pelos Estados sem nenhuma fiscalização por parte do Governo Federal, acarretando, assim, uma acirrada disputa entre os entes federados, e ocasionando a chamada “guerra fiscal”.

Há alguns anos, acompanha-se a evolução, através de artigos de jornais e revistas do país, de uma maior preocupação pelo tema “Guerra Fiscal”, que vem gerando alguns problemas às empresas que recebem incentivos fiscais sem passar por certas exigências da Constituição Federal de 1988 e da COFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), criado pela Lei Complementar n° 24, de 07 de janeiro de 1975.

O que ocorre atualmente é à saída de grandes empresas para outros Estados que oferecem benefícios fiscais. Conseqüentemente nos Estados muitos trabalhadores acabam perdendo o emprego ou então se deslocam com as empresas. O Estado que perdeu a empresa perde força tornando-se mais pobre economicamente, enquanto que os Estados que possuem benefícios fiscais se enriquecem.

O que se tem observado, por meio de pesquisa entre os períodos de 1989 a 2003, no Jornal Folha de São Paulo[1], é a troca de endereço das empresas, movidas especialmente pelas “vantagens tributárias”, que não elevou o número de empregos diretos no país. O que ocorre de fato é que aqueles Estados que possuem incentivos acabam se beneficiando, e se desenvolvendo, mas ao contrário do que se imagina, estes mesmos Estados somente arrecadam mais impostos, e não beneficiam na oferta de trabalho.

Assim, estes incentivos fiscais irregulares que não estão enquadrados no artigo 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da Constituição Federal, jamais poderiam ser aplicados, pois ferem o Princípio da Legalidade, uma vez que está claro que os incentivos fiscais postos em alguns Estados beneficiam mais do que aqueles Estados que não tenham os mesmos incentivos.

O objetivo deste trabalho é estudar o surgimento dos incentivos fiscais, o que são esses incentivos, legislações aplicáveis, jurisprudência e quais os efeitos nocivos causados por ela.

2. O QUE SÃO INCENTIVOS FISCAIS E INCENTIVOS FINANCEIRO-FISCAIS.

Não é muito fácil distinguir a diferença entre incentivos fiscais e incentivos financeiros, já que aparece na Constituição Federal de 1988 apenas os incentivos fiscais do ICMS em seu artigo 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da Constituição Federal de 1988.

Os incentivos fiscais são dados pelo Estado através de renúncia parcial ou total do ICMS, único imposto para a isenção. Os Estados, após a Constituição de 1988, ganharam ampla autonomia para decidirem o que melhor poderia ser feito para as unidades federativas. Após o período ditatorial, onde houve uma centralização na tributação nacional, o Brasil experimenta um regime democrático onde se prima pela descentralização das políticas públicas, e, por conseguinte, das políticas tributárias. Essa autonomia trouxe aos governadores amplas vantagens, pois sozinhos lutaram por investimentos que, pelo desespero de quererem tirar seus Estados do subdesenvolvimento, acabaram fazendo qualquer negócio para atrair investimentos, mesmo que prejudicasse a União.

A guerra fiscal não é uma disputa saudável. Ela se trava à revelia do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Esse conselho, criado pela Lei Complementar nº 24 de 1975, tem como função reunir em Brasília os 27 Secretários da Fazenda dos Estados e o Ministro da Fazenda para que, juntos, acordem unanimemente acerca de incentivos fiscais. O problema é conseguir a unanimidade.

Os Estados mais necessitados desses investimentos são os do Norte e Nordeste, justamente os que apresentam menos infra-estrutura e mão-de-obra qualificada. Mesmo que haja um possível ganho do investidor em não pagar o ICMS, terá ele certa perda pela falta de estradas e de profissionais qualificados para exercerem as atividades afins ao investimento.

Daniela Ribeiro de Gusmão, em sua obra, "Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e efeitos no âmbito do ICMS" cita que existam concessões tanto de incentivos fiscais quanto de financeiros fiscais relacionados ao ICMS. Um exemplo claro é o caso da Volks, em que esclare:
“Cumpre notar que a disputa pela Volks-Caminhões entre São Paulo e Rio de Janeiro, em 1995, no início da vigência do regime automotivo especial, e a redução da alíquota interna de ICMS sobre automóveis de 17% para 12% por parte do governo paulista, foi um dos estopins da denominada Guerra Fiscal entre os Estados, provocando pronta reação dos demais Estados-Membros. De fato, houve a deflagração de projetos de industrialização, sustentados na dilação de prazo para recolhimento de ICMS a juros subsidiários e, algumas vezes, sem correção monetária, na disponibilização de linhas de crédito especiais de longo prazo para o pagamento de ICMS, na promoção das obras de infra-estrutura, na garantia de subsidiários tarifários (água, luz, telefone), dentre outros estímulos" [2].

Ainda o doutrinador José Eduardo Soares de Melo, afirma que há mais de três décadas, já traçava a distinção entre tributos propriamente “financeiros”, que decorrem do poder de regular, estabelecendo um regime jurídico diferenciado para incentivar ou desestimular um determinado comportamento. Em relação aos tributos ordinatórios, o regime jurídico diferenciado situa-se no campo da extrafiscalidade, caracterizado pelo emprego dos instrumentos tributários para fins não fiscais, mas regulatórios no sentido de condicionar o comportamento dos contribuintes, e não para fins de arrecadação de recursos para a despesa pública[3].

E também de acordo com doutrinador Marco Aurélio Greco e Anna Paola Zonari várias são as formas de desoneração tributária, quais sejam: “Dentro do campo de incidência, vale-se dizer, pelo que é tributado pelo ICMS, encontram-se a isenção, a redução da base de cálculo, a alíquota zero, o crédito presumido, entre outros”[4].

Como se pode verificar, não há somente isenção, mas também redução da base de cálculo, do crédito presumido. Devemos notar então, que a chamada Guerra fiscal não se limita apenas à concessão de isenções ou reduções de alíquotas, mas também há a concessão de financiamentos de ICMS, em longo prazo, sem juros ou correção monetária, chamando-se de incentivos financeiro-fiscais. Tal concessão de incentivos financeiros fiscais ocorre, baseada na pesquisa do IPEA/FUNDAP.

Observa-se na obra “Aspectos da Guerra Fiscal no Brasil”, que se salientam os problemas com a simples concessão de isenção de pagamento do ICMS, entendendo-se por incentivos fiscais “a redução do gravame tributário, temporário, capaz de permitir a viabilidade econômica de uma atividade que, de outra forma, seria impraticável. Desta forma, incentivos fiscais são tidos como instrumentos desonerativos utilizados pelo Estado no direcionamento da atividade econômica. É o caso do ICMS, um imposto utilizado com mais freqüência pelos entes federativos estaduais, na concessão de incentivos fiscais, pela sua importância e dada a sua característica de imposto que alcança operações interestaduais e internas” [5].

Ressalte-se também o entendimento de Souto Maior Borges "a isenção tributária para indústrias novas, que por fim acabam sendo os principais alvos de incentivos por parte dos Estados-Membros, deveria ser utilizada como um meio de desenvolvimento, atendendo a uma política econômica previamente planejada, e não como uma arma concorrencial"[6].

O que se observa, portanto, no Brasil, é a acirrada concorrência entre os Estados-Membros e o Distrito Federal, na concessão de incentivos tributários e financeiros, para setores plenamente consolidados, com alta lucratividade, tendo como motivo único a atratividade para implantação de unidades industriais ou distribuidores comerciais, e que, por conseguinte, ocorre a transferência de unidades produtivas de um Estado para outro, na busca de melhor atrativo fiscal.

Assim, conclui-se que a “chamada” Guerra Fiscal “é na verdade mais uma das muitas conseqüências danosas do ordenamento Tributário, o qual estimula a fraude e a sonegação, além de levar à prática de políticas regionalistas equivocadas, com o intuito de atrair empreendimentos industriais de ponta, sem a capacitação necessária no que se referem à infra-estrutura, recursos humanos e fontes de pesquisas e tecnologias adequadas" [7].

3. QUANDO SURGIRAM OS INCENTIVOS FISCAIS E INCENTIVOS FINANCEIRO-FISCAIS.
O incentivo fiscal não é uma prática recente. Em 1923 foi criado o Imposto sobre Vendas de Mercadorias (IVM), e em 1934 foi transformado no Imposto sobre Vendas de Consignações (IVC). Os espaços na lei permitiam a disputa tributária entre as unidades federativas. Neste período, os estados detinham autonomia sobre os referidos impostos na exportação e concediam reduções nas alíquotas para exportadores instalados em seu estado, gerando variações nas alíquotas e, portanto, desigualdades tarifárias no sistema de cobranças[8].

Com a criação da lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e a criação do ICM (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) a prática de incentivos não desapareceu. Em 1975 foi promulgada a Lei Complementar nº 24 de 7 de janeiro de 1975 foi criado o CONFAZ, órgão que reúne os secretários das fazendas dos Estados e Distrito Federal através da coordenação de representantes do governo federal, e que regulamenta a concessão de benefícios fiscais do ICM. Esperava-se que os estados acatassem as resoluções deste conselho, que teria como responsabilidade a definição dos convênios entre os estados, que determinariam as alíquotas e as condições para possíveis isenções (PRADO e CAVALCANTI: 1998).

Em meados da década de 70, a regência dos incentivos visando ao desenvolvimento regional ficou a cargo do governo federal, que direcionou a utilização desses instrumentos e de outros incentivos federais para estimular o desenvolvimento regionalizado, principalmente na região Norte e Nordeste do país. Estes estímulos federais foram drasticamente reduzidos em função da crise financeira no início da década de 80. A partir daí, os estados buscaram, isoladamente, a atração de investimentos para sua órbita, porém sem grandes efeitos, uma vez que a regulamentação de alterações nas alíquotas do ICM necessitaria passar pelo crivo do CONFAZ, e pela aprovação do Congresso Nacional.

No início da década de 80 começa um movimento que busca o fortalecimento dos estados e municípios. Com a promulgação da Constituição de 1988, consagra-se o êxito a esse grupo formado principalmente por prefeitos e governadores. A Carta Magna transfere maior ‘fatia do bolo’ tributário e concede maior autonomia para estas Unidades Federativas legislarem sobre suas fontes de arrecadação. Esta liberdade fiscal propiciou o acirramento da chamada Guerra Fiscal, estimulando a disputa entre estados que objetivaram a promoção do desenvolvimento regional e utilizaram a concessão de benefícios às empresas para a instalação de novas plantas industriais no seu território. Essa guerra não é um fato novo na política brasileira. Existem registros de tal prática desde a década de 20, mas ela assume proporções expressivas e preocupantes na década de 90.

A tributação releva-se como instrumento de maior eficácia na intervenção da economia. No Brasil, a concessão de vantagens fiscais para atrair investimentos articulares, com o objetivo de promover o desenvolvimento humano e econômico, é um tema relevante e atual, pois constitui a materialização do cumprimento do papel do Estado premiador preconizado pelo art. 174 da Constituição Federal de 1988. Com o avanço do neoliberalismo gerou crises de governo, e não substituiu o Estado em função de agente normatizador da economia.

Um estudo realizado no início de 1997, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) apontou os Estados que mais cresceram com relação aos incentivos fiscais e financiamentos para atrair setores privados foram: Rio Grande do Sul, Pernambuco, Ceará, Bahia, Distrito Federal, Paraná, Minas Gerais e Espírito Santo[9].

Em São Paulo, segundo levantamento do CNI, procurou-se outras formas de investimentos, nos períodos de 1995 e 1997, e quatro novos programas de incentivos foram criados: o Fundo Estadual de Incentivos ao Desenvolvimento Social (FIDES), o Fundo Estadual de Incentivos ao Desenvolvimento Econômico (FIDEC), o Programa de Parceria para Inovação Tecnológica (Pite), e o Programa de Inovação Tecnológica em Pequenas Empresas (PIPE).Ainda nesses Estados, que apontamos como destaques importantes os de Pernambuco, Bahia e Ceará, que desde 1996 vem se beneficiando por meio do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco (PRODOPE). Na Bahia, possui o "Sistema 34/18", "Sistema FINOR" (Fundo de Investimento do Nordeste, criado pelo Decreto Lei 1.376 de 12/12/074, que é na verdade um desdobramento do antigo FIDENE e a criação do FNE (Fundo Constitucional de Financiamentos, criado em 1988)". [10]

Clóvis Panzarini, em seu depoimento afirma que:
“atualmente os incentivos fiscais e financeiros expandiram nestes últimos oito anos, a partir da abertura democrática, no momento em que a CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) e os Secretários da Fazenda deixaram de ser tutelados pelo Governo Federal. Neste período começou a Guerra Fiscal em São Paulo que nesta época arrecadou 43,37% do ICMS Nacional. Neste momento começou a exacerbação da guerra fiscal. No ano de 1992, São Paulo arrecadou 38,3%. Em 1994 foi arrecado apenas 37,4%. E, em 2005, de janeiro a junho, foi arrecadado 38,4%. Deste modo, observa-se que São Paulo perdeu pouco a pouco a sua quantia, num total de 5% no ‘bolo’ nacional do ICMS, o que equivale a dizer que representa hoje R$ 50 bilhões por ano. Cinco pontos, num ‘bolo’ de 50 bilhões, equivalem a R$ 2,5 bilhões por ano” [11].

Caso a participação paulista tivesse sido constante nesse período, na ordem de 54,48%, a indústria estaria produzindo hoje em dia, cerca de US$ 8,5 bilhões a mais do que realmente produz, representando, grosso modo, cerca de 600 mil postos de trabalho a mais, relativos aos efetivamente existentes[12].

Outro dado que foi obtido por meio de artigos de revista “Isto é” que ressalta: “O Estado de São Paulo, em parte, pela transferência de indústrias para outras unidades da federação, viu cair a sua participação relativa na arrecadação do ICMS, no período de 1997 a julho de 2004, de 39,4% para 33,5%”[13].
Assim, conclui-se que não é lucrativa ou vantajosa, para um Estado a transferência de indústrias para outros Estados, já que sai perdendo na arrecadação do ICMS naquele Estado.

O mesmo ocorreu em 1982 no Estado de Goiânia, com o Programa FOMENTAR, um programa de incentivos fiscais para a indústria: o Estado emprestava 70% para as empresas do ICMS devido, com 2,4% de juros ao ano, sem correção monetária, num período de quinze anos para usufruir e futuramente pagar. Houve inclusive a redução da alíquota de 17% de ICMS sobre a carne bovina para 12% e, posteriormente, mais 7%[14]. Em 1980, o PIB de Goiânia equivalia a 1,8% do brasileiro, e em 1995 simplesmente dobrou para 3,3%.

Mais tarde, na década de 1990, surgiram os incentivos fiscais no Estado do Ceará, denominados PROVIN e PROAPI (Programa de Incentivos ao Funcionamento de Empresas e às atividades Portuárias e Industriais do Ceará). E, como resultados, o estado apresentou o maior crescimento médio de todas as unidades da Federação: no período de 1995 a 1998 havia aumentado seu Produto Interno Bruto em 44% contra um aumento de 34% da região sudeste no mesmo período. Houve um crescimento superior a outros estados da região, como o Maranhão, que havia apresentado um percentual de 31%[15]. Novos incentivos fiscais e financeiros, chamado Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará (FDI), foram criados pela Lei 13.377, de 29 de setembro de 2003, que assegura às sociedades empresárias e cooperativas a concessão de incentivos fiscais e financeiros, entre outras coisas. Para mostrar como é possível uma política de incentivos fiscais, vem se aumentando naquele Estado a arrecadação de R$ 1.418 milhões para R$ 1.959 milhões, no período de 1998 a 2000.

Em abril de 2006, o Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou uma lei paraense que concedia benefícios fiscais do ICMS. A lei foi considerada inconstitucional já que os incentivos foram dados sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Três meses depois, o Pará já estava com novas leis aprovadas que restabeleciam incentivos fiscais de ICMS, semelhantes à lei anterior, que continuavam beneficiados e não analisados pelo CONFAZ. Em agosto, novas leis foram questionadas e o Supremo concedeu liminar suspendendo os novos benefícios. O governo Paraense, então, elaborou novas leis e enviou como regime de urgência à Assembléia Legislativa. Segundo Júlio de Oliveira, advogado, “as leis foram publicadas no dia 18 de dezembro e até agora os novos incentivos de ICMS ainda não foram alvos de questionamento pelo Supremo. Assim, há outros casos semelhantes, em que Estados reeditam incentivos considerados inconstitucionais. Dos 28 processos já ajuizados no Supremo, apenas 13 já tiveram julgamento de mérito. E ainda os 15 processos aguardam ainda análise dos ministros do STF ou simplesmente caducaram”[16].

E finalmente no início de 2007, está surgindo o mais novo programa de concessão de incentivos fiscais, o chamado Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que entrou em vigor no dia 22 de janeiro deste mesmo ano. Esclarece a ministra-chefe da Casa Civil, Dilma Rousseff, que o PARANÁ será um dos primeiros Estados brasileiros a integrar neste Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) que tem “como intuito o crescimento dos estados e regionais, por meio de investimento de recursos do governo federal para efetuar projetos nas áreas de infra-estrutura social e urbana, energia e logística de transporte (rodovias, ferrovias e portos)”[17].

No caso do Estado de São Paulo, atualmente o presidente da Fiesp, (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, Paulo Skaf, está pedindo redução da alíquota do ICMS para 12%, para todas as cadeias produtivas, que atualmente pagam 18%.Segundo ele “os setores que já obtiveram este benefício aumentaram a competividade, os inventimentos, a arrecadação do Estado, além da diminuição da informalidade”[18]. Segundo ele, temos que lutar para diminuir a alíquota já que os benefícios são imensos.

Conclui-se que o Brasil através do Programa de Aceleração do Crescimento(PAC), quer aumentar o PIB e aplicar isenções do ICMS em alguns setores, tais como o de produção de semicondutores, de componentes da TV digital e de microcomputadores com preço de até R$ 4 mil ganharam isenções de tributos como ICMS entre outros impostos.
4. APLICAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS E FINANCEIROS FISCAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Primeiramente, os arts. 173 e 174 da Constituição Federal conferem ao Poder Público competência para intervenção no domínio econômico, ou seja, do órgão responsável para criar e majorar tributos, bem como criar desonerações de gravames tributários por meio de várias espécies de incentivos fiscais: isenções totais ou parciais, reduções de alíquota, reduções de base de cálculo, restituições de tributos, concessão de créditos presumidos, moratórias, postergação dos prazos de pagamento e, além disso, há os incentivos financeiros fiscais: concessão de financiamentos, a longo prazo, sem juros ou correção monetária, que ocorre conforme trabalho do IPEA/FUNDAP a partir de fundos estaduais de investimentos.

Segundo CAVALCANTI, Carlos Eduardo e PRADO, Sérgio na obra “Aspectos da Guerra Fiscal no Brasil”, tais fundos de investimentos funcionam, basicamente da seguinte maneira: “cria-se um fundo de investimento, alimentado por recursos orçamentários e outras fontes usuais, que conceda financiamento para capital de giro. O montante do crédito é definido de forma a corresponder, grosso modo, ao montante esperado do recolhimento do ICMS da empresa. Quando é um empreendimento novo, é usual a devolução integral do imposto gerado. Quando se trata de ampliação, o crédito devolve o chamado ICMS incremental. Em terceiro lugar, há que garantir a necessária transferência dos recursos escolhida via arrecadação para o fundo de incentivos” [19].

Além disso, o art. 174 da Constituição Federal estabelece alguns limites para a legítima intervenção estatal na economia, ao disciplinar que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

Com relação ao ICMS, o artigo 150 in fine da Constituição Federal de 1988, remete ao art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, o que estabelece uma sistemática especial para a concessão de benefícios fiscais do ICMS no sentido de ser conferida à lei complementar a competência para regular, mediante deliberação dos Estados e do Distrito federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais, que serão concedidos e revogados.

Os preceitos restritivos ao crédito de ICMS, aos exclusivos casos de isenção ou não-incidência conforme art. 155, § 2 °, inciso II, da CF, concedem aos Estados e Distrito Federal, a faculdade de dispor em sentido diverso, ao estabelecer a exceção seguinte: “salvo determinação em contrário da legislação”. O assunto aqui tratado refere à problemática dos incentivos fiscais que desrespeitem a Constituição Federal, ou seja, aqueles incentivos não permitidos por Leis Complementares.

A Lei Complementar no 24 de 7.1.75, em seu art. 1o, § único, IV, foi recepcionada pela Constituição Federal, instituiu a reserva do convênio interestadual para concessão de benefícios fiscais de ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal compreendendo além das isenções à concessão de outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no imposto de circulação de mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus, e prorrogações e extensões das isenções vigentes.

O art. 8° da Lei Complementar no 24 esclarece ainda que a não observância dos dispositivos desta Lei acarretará cumulativamente a nulidade do ato e da ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria e a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente. Observa-se assim, que a Lei Complementar no 24 de 1975 procurou uma forma para bloquear a “guerra fiscal” e preconiza: “quaisquer outros incentivos fiscais ou financeiros-fiscais”, dos quais decorra redução ou eliminação total ou parcial do ônus tributário.

Assim, se o Estado tenha concedido unilateralmente, ou seja, sem convênio entre Estados, incentivo fiscal a uma determinada empresa que venha a fornecer mercadorias tributadas a empresas localizadas em outro Estado, e esta se aproprie do respectivo crédito ICMS, o fisco destinatário glosará o referido crédito, cobrando os valores tributários, acrescidos de multa.

Ademais, o adquirente das mercadorias situado em outra unidade federativa, tendo amparo documental contendo todos os elementos do negócio mercantil, não tem a obrigação de pesquisar a respeito da situação tributária do vendedor das mercadorias, indagando sobre a concessão de incentivos, e eventual medida judicial que tenha sido interposta para suspender a sua eficácia, etc.

Também a Emenda Constitucional nº 3 de 1993, que alterou o § 6º do art. 150 da Constituição Federal declara que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, só poderá ser concedido mediante lei específica, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, reforçando mais uma vez que os Estados estão proibidos de conceder, unilateralmente, qualquer subsídio em relação ao ICMS.

Além disso, a Lei Estadual nº 6.374/89 em seu art. 1º esclarece que:
“Na entrada de mercadoria em estabelecimento situado em território paulista, em decorrência de operação interestadual efetuada por empresa beneficiaria de qualquer subsídio, ainda que de natureza financeira ou creditícia, em relação ao ICMS, concedido sem amparo em convênio celebrado no termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, a apropriação do crédito do imposto, destacado no respectivo documento fiscal, somente será admitida até o valor correspondente ao montante do ICMS efetivamente cobrado pelo Estado do remetente”.

Continuando, o parágrafo único deste mesmo artigo esclarece: “quando o subsídio consistir na concessão de prazo para recolhimento superior ao permitido pelo Convênio ICM - 38/88, de 11 de outubro de 1988, a apropriação do crédito será admitida após o transcurso do prazo de recolhimento estipulado pelo Estado do remetente”.
E, além disso, o art. 3º da Lei Complementar nº 24/75 prevê a atribuição aos Estados-Membros o poder de decidir, consensualmente, as localizações nas quais deve ocorrer a redução das desigualdades regionais e sociais a ser fomentada por meio de concessão de incentivos fiscais[20]. Tal exceção é confirmada através de convênios entre os Estados para a concessão legal de benefícios fiscais, na medida em que a legislação brasileira não permite que benesses dessa ordem sejam concedidas ou revogadas independentemente das deliberações dos Estados-Membros, no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária).

Há ainda o Decreto Lei 26.005/2000 que também explicita a concessão dos benefícios fiscais para o Estado do Rio de Janeiro, que estabelece, por meio de decreto, a desoneração do ICMS, para as operações internas e de importação de insumos, materiais e equipamentos destinados à indústria de construção e reparação naval petrolíferas.

5. JURISPRUDÊNCIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE OS INCENTIVOS FISCAIS E FINANCEIROS FISCAIS DO ICMS.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem promovido repressão, sob o signo da inconstitucionalidade por ofensa ao art. 155, § 2º XII, “g”, da Constitucionalidade Federal, a diversas modalidades de incentivos fiscais e financeiro-fiscais de modo unilateral pelo Estado no âmbito do ICMS, conforme se verifica em diversos pronunciamentos.

Neste sentido, em 15.12.2000, o governo do Estado de Minas Gerais propôs, em a Ação de Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), nº 2.376, com vista a questionar a constitucionalidade do mencionado Decreto nº 26.005/2000, por suposta contrariedade ao disposto nos arts. 150 § 6º e 155 § 2, inciso XII, letra “g”, ambos da Constituição Federal de 1988. Nota-se que, de acordo com o teor da cogitada ADIn, o Governador do Estado do Rio de Janeiro, ao ter desonerado do ICMS as operações internas e de importação de insumos, materiais e equipamentos destinados à indústria de construção e reparação naval, teria concedido um benefício fiscal com reparação naval, teria concedido um benefício estivesse fundamentado em Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ. Assim, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de medida liminar em ação direta de Constitucionalidade ajuizada pelo Governo de Minas Gerais para suspender, até decisão final, a eficácia do Decreto 26.005/2000, editado pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, que desonera do ICMS as operações internas e de importação de insumos, materiais e equipamentos destinados à indústria de construção e reparação naval.

O teor da ementa foi o seguinte:
“ADIMC - 2376/RJ”.- Ação direta de inconstitucionalidade. Guerra fiscal. Isenção de ICMS. Necessidade de lei complementar. Convênio celebrado pelos Estados.
1.A liberação de isenções, incentivos e benefícios fiscais pelos Estados-Membros e Distrito Federal depende de lei complementar (CF, artigo 155, § 2o XII, “g”).
2. Ato governamental concessivo de desoneração de ICMS em operações internas sem que tenha sido objeto de convênio e que não levou em conta a Lei Complementar no 24, de 07 de janeiro de 1975, recebida pela Constituição Federal de 1988, é o bastante para caracterizar por si só a sua inconstitucionalidade. Precedentes (ADIMC 2.736-PR, Sydney Sanches, julgada em 15.02.2001, e 2.353-Es, Sepúlveda Pertence, julgada em 19.12.00, inter plures).
Medida Cautelar deferida.

“Voto
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir o pedido de medida cautelar para suspender a eficácia do Decreto no 26.005, de 10/02/2000, pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro”.

Nesse sentido ainda, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de medida cautelar, por unanimidade, em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.599-6, proposta pelo Governador do Estado de Mato Grosso, para suspender a eficácia do artigo 1º da Lei nº 7.616, de 3.1.2002, do Estado do Mato Grosso (Plenário de 7.11.2002, Rel. Min. Moreira Alves). O referido dispositivo legal dispõe sobre a prorrogação de isenção do ICMS nas operações com veículos, máquinas e equipamentos novos destinados às Prefeituras Municipais, às associações de pequenos produtores rurais e aos sindicatos de trabalhadores rurais do Estado de Mato Grosso. Transcrevo parte do acordo com a linha jurisprudencial do STF sobre o tema:
“Ementa
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 7.616, de 3 de janeiro de 2002, do
Estado de Mato Grosso. Prorrogação de prazo. (...)
- Das duas alegações em que ainda se funda a inicial para sustentar a inconstitucionalidade, basta a segunda delas – a relativa à ofensa ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal – para essa sustentação por sua relevância jurídica que decorre da jurisprudência desta Corte em vários precedentes referentes a ações diretas de inconstitucionalidade e relativos à instituição, por norma estadual, de isenções, não-incidência ou incidência parcial do ICMS, nos quais se deu pela procedência da alegação de infringência ao citado dispositivo constitucional. Precedentes do S.T.F.
Liminar deferida, para suspender, “ex nunc”, a eficácia da Lei nº 7.616, de 3 de janeiro de 2002, do Estado de Mato Grosso. (...)
“Voto
O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – (Relator): (...)
2. (...) Assim, no julgamento final da ADI 84, relator o Ministro Ilmar Galvão, foi ela julgada, em caso análogo ao ora em exame, procedente sob o fundamento de que há ‘manifesta afronta, pelos dispositivos impugnados, à norma do art. 155, § 2º, XII (da ementa, por equívoco, consta XIII), “g”, da Constituição Federal, a qual, ao reservar à lei complementar a regulamentação da forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, na verdade, consagrou o convênio, celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, previsto na lei complementar em causa, como o único meio pelo qual poderão ser instituídos a não-incidência, a incidência parcial e a isenção de ICMS’. No mesmo sentido foi julgada procedente, há pouco, a ADI 286, relator o Ministro Maurício Corrêa, onde se voltou a afirmar, para declarar a inconstitucionalidade de norma estadual relativa à concessão de isenção de ICMS sob o disfarce de não-incidência, com base em que ‘o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio’. Além desses precedentes, há outros, como, por exemplo, o decidido, afinal, na ADI 1.587, relator o Ministro Octávio Gallotti, bem como as decisões, em que se invocava possibilidade de guerra fiscal, nas quais se concedeu a liminar pleiteada (ADIs 902, 1.999, 2.155, 2.352 e 2.376, entre outras)”.

Em recente decisão datada de 19.4.2006, ainda não publicada, o Plenário do STF julgou procedente Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.246-1, do Relator Ministro Carlos Britto, proposta pelo Procurador-Geral da República, declarando a inconstitucionalidade do inciso I, do artigo 5º, da Lei nº 6.489, de 27 de setembro de 2002, do Estado do Pará. O art. 5o sob comento estabelece como instrumentos a serem concedidos aos empreendimentos previstos no art. 3º as seguintes modalidades de benefícios fiscais: a) isenção; b) redução da base de cálculo; c) diferimento; d) crédito presumido; e) suspensão. Apesar de não disponível ainda o teor da decisão final, consta do site do STF (http://www.stf.gov.br/) que a fundamentação constitucional da decisão é o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, bem como a seguinte síntese do julgamento:
“O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso I, do artigo 5o, da Lei nº 6.489, de 27 de setembro de 2002, do Estado do Pará, para aplicar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, no sentido de que sejam excluídos do âmbito da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de convênio entre os Estados da Federação, tudo nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou pelo requerido, Governador do Estado do Pará, o Dr. José Aloysio Campos, Procurador-Geral do Estado. Plenário, 19.04.2006”.

Em outra Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais sob o nº 2.377-2 (Relator Ministro Sepúlveda Pertence) o Plenário do STF deferiu em decisão de 22.2.2001, por unanimidade, o pedido de Medida Cautelar para suspender a eficácia do Decreto nº 45.362, de 06 de novembro de 2000, do Estado de São Paulo, que dispõe a desoneração do ICMS em relação às operações relativas a insumos, materiais e equipamentos destinados à indústria de construção e reparação naval e às atividades de pesquisas e de lavra das jazidas de petróleo e de gás. Abaixo transcrevo o acordo com o entendimento do Plenário do STF:
“Ementa”.
ICMS: ‘guerra fiscal’: concessão unilateral de desoneração do tributo por um Estado federado, enquanto vigorem benefícios similares concedidos por outros: liminar deferida.
1. A orientação do Tribunal é particularmente severa na repressão à guerra fiscal entre as unidades federadas, mediante a prodigalização de isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta da norma constitucional do art. 155, § 2º, XII (da ementa, por equívoco, consta II), g – que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados, na forma de lei complementar (ADIn 84-MG, 15.2.96, Galvão, DJ 19.4.96; ADInMC 128-AL, 23.11.89, Pertence, RTJ 145/707; ADInMC 902, 3.3.94, Marco Aurélio, RTJ 151/444; ADInMC 1.296-PI, 14.6.95, Celso; ADInMC 1.247-PA, 17.8.95, Celso, RTJ 168/754; ADInMC 1.179-RJ, 29.2.96, Marco Aurélio, RTJ 164/881; ADInMC 2.021-SP, 25.8.99, Corrêa; ADIn 1.587, 19.10.00, Gallotti, Informativo 207, DJ 15.8.97; ADInMC 1.999, 30.6.99, Gallotti, DJ 31.3.00; ADInMC 2.352, 19.12.00, Pertence, DJ 9.3.01).
2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações.
3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.
4. Concorrência do periculum in mora para a suspensão do ato normativo estadual que – posto inspirada na razoável preocupação de reagir contra o Convênio ICMS 58/99, que privilegia a importação de equipamentos de pesquisa e lavra de petróleo e gás natural contra os produtos nacionais similares – acaba por agravar os prejuízos igualmente acarretados à economia e às finanças dos demais Estados-membros que sediam empresas do ramo, às quais, por força da vedação constitucional, não hajam deferido benefícios unilaterais.” (Medida Cautelar em ADIn nº 2.377-2-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 22.2.2001, DJU de 7.11.2003)

Há, ainda, parte do voto do Ministro Celso de Mello, na acima mencionada ADIn 2.377-2/MG, que sintetiza a postura da jurisprudência do STF:
“Voto
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (...)
O ato estatal ora impugnado – tal como bem o demonstrou o eminente Relator – incide, claramente nesse vício jurídico, tornando invocável, em conseqüência, ante o manifesto desrespeito à cláusula de reserva constitucional de convênio, a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame do tema ora em análise (RTJ 145/707 – RTJ 155/444 – RTJ 164/881 – RTJ 173/70 – RTJ 176/129 – ADI 1.296-MC/PI, Rel. Min. Celso de Mello – ADI 2.155-MC/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, v.g.).

É preciso ter presente, na análise da questão ora submetida à apreciação desta Corte Suprema, que o sistema constitucional brasileiro – ao dispor sobre o tema da exoneração tributária, em matéria de ICMS, qualquer que seja a técnica de exoneração utilizada pelos Estados-Membros (concessão de subsídio, de isenção ou de benefício fiscal, redução de base de cálculo ou outorga de crédito presumido, p. ex.) – tornou imprescindível a prévia celebração de convênio interestadual (CF, art. 150, § 6o, in fine, c/c o art. 155, § 2o, XII, ‘g’), em ordem a inibir a possibilidade jurídica de tais unidades federadas, agindo unilateralmente, virem a atribuir, sem o necessário consentimento dos demais Estados-membros, benefícios de caráter fiscal referentes ao tributo mencionado. (...)
A ratio subjacente a essa diretriz fixada pela Constituição da República – que impõe, ao Estado-Membro, inquestionável limitação de ordem jurídica – encontra fundamento no perfil eminentemente nacional que o ICMS assume em nosso sistema positivo (ADI 773/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira), consoante acentua o magistério da doutrina (Ruy Barbosa Nogueira, ‘Curso de Direito Tributário’, p. 140, 9a ed., 1989, Saraiva; Celso Ribeiro Bastos, ‘Lei Complementar – Teoria e Comentários’, p. 87, 1985, Saraiva; Roque Antonio Carrazza, ‘Curso de Direito Constitucional Tributário’, pp. 494/495, item n. 3.4, 11a ed., 1998, Malheiros; Aurélio Pitanga Seixas Filho, ‘Teoria e Prática das Isenções Tributárias’, p. 73, 1989, Forense, v.g.)”.

A estrutura nacional do ICMS enfatizada por balizada doutrina acima mencionada, organizada em um sistema de não-cumulatividade, em que créditos e débitos de operações internas e interestaduais efetivam a distribuição de receita tributária entre os Estados-Membros, não pode prescindir da observância de seus princípios, entre eles, o prévio ajuste consensual para a concessão de incentivos e benefícios fiscais, sob pena de comprometimento do caráter nacional do ICMS e do sistema da não-cumulatividade, conforme o regime jurídico previsto na Constituição Federal.

A jurisprudência do STF traz outras decisões igualmente importantes sobre o tema, as quais são indicadas a seguir: (i) ADIN nº 2.866-9/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes (concessão de regime especial de tributação e imunidade tributária); (ii) ADIN nº 2.823-5/MT, Rel. Min. Carlos Britto (crédito presumido e diferimento); (iii) ADIN nº 2.458-2/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão (isenção e crédito presumido); (iv) ADIN nº 2.439-6/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADIN nº 2.376-4/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio (isenção); (v) ADIN nº 2.357-8/SC, Rel. Min. Carlos Britto (isenção); (vi) ADIN nº 2.352-1/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (crédito presumido); (vii) ADIN nº 2157-5/BA, Rel. Min. Moreira Alves (crédito presumido e diferimento); (viii) ADIN nº 1276-2/SP, Rel. Min. Ellen Gracie (crédito especial); (ix) ADIN nº 429-8/CE, Rel. Min. Eros Grau (isenção); (x) ADIN nº 2.157, impetrada por São Paulo contra legislação da Bahia[21]; (xi) ADIN nº 1.999, Rel. Ministro Octávio Galotti, DJ 31.03.2000(credito presumido) impetrada pelo Rio Grande do Sul contra legislação de São Paulo[22].


7. EFEITOS NEGATIVOS DOS INCENTIVOS FISCAIS E FINCANCEIROS INCONSTITUCIONAIS.

O empresário que atua em determinado segmento de mercado direciona suas atividades e esforços no sentido de convergir para seus produtos e serviços a opção dos consumidores. Nesse processo dinâmico, o empresário utiliza-se de meios hábeis ao convencimento dos consumidores, como a qualidade diferenciada de seus produtos e serviços, a redução de preços ao consumidor, investimentos em estratégias publicitárias, campanhas promocionais, etc.
O elemento fundamental da concorrência, ou seja, sua essência principal, é poder ampliar a clientela em prejuízo dos concorrentes de um mesmo segmento de mercado. Desse modo, a dinâmica da atividade empresarial é caracterizada pela postura competitiva dos empresários, desenvolvendo-se a partir da motivação empresarial de suplantar a atividade econômica dos demais concorrentes. Esse fenômeno comportamental da empresa denomina-se concorrência.

Neste sentido, Isabel Vaz faz um comentário: “a concorrência é um fenômeno complexo e um dos seus pressupostos essenciais é a liberdade, para que os agentes econômicos façam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo a obter produtos de boa qualidade e a oferecê-los no mercado a preços atraentes”[23].

Assim, a concorrência, tem um efeito “sobre a lucratividade das empresas beneficiadas, lhes proporcionado condições de funcionamento significativamente desiguais e vantajosas com relação às demais empresas que concorrem no mesmo mercado”[24]. Com isso, há uma distorção sob o ponto de vista da concorrência. Com efeito, a percepção de que a concessão de incentivos fiscais e financeiro-fiscais pelos Estados da Federação reduz custos e altera relações de concorrência nos mercados.

De acordo com trabalhos realizados pelo IPEA/FUNDAP, os benefícios tributários podem impactar as relações de concorrência porque “dada à escolha privada preferencial da empresa, os benefícios fiscais têm, não apenas que cobrir o custo adicional envolvido no deslocamento, mas têm que superá-los a ponto de oferecer um prêmio”.

Os incentivos fiscais de ICMS concedidos unilateralmente pelos Estados influenciam o processo competitivo e restringem a liberdade de concorrência no mercado, tendo em vista que por meio da redução inconstitucional da carga tributária o empresário beneficiado competirá em condições de desigualdade, mais precisamente em condição previlegiada em relação aos demais competidores, especialmente pela redução de seus custos para operar no mercado.

O Conselheiro do CADE, Marcelo Calliari, faz uma síntese dos principais efeitos dos incentivos fiscais de ICMS em relação à concorrência, ao responder consulta formulado pela entidade Pensamento Nacional das Bases Empresariais (PNBE), nos seguintes termos:
1) Incentivos financeiros-fiscais possuem o mesmo efeito que incentivos fiscais tanto para a empresa beneficiada quanto para o mercado.
2) Tais incentivos importam na redução do montante do imposto a pagar, resultando, dada a estrutura tributária brasileira, em aumento de lucro para as empresas beneficiadas de até centenas de pontos percentuais em comparação com aquelas não favorecidas, como demonstrado numericamente.
3) Incentivos concedidos no âmbito da ‘guerra fiscal’ podem, portanto, alterar a dinâmica econômica e o nível de bem-estar da coletividade, ao gerar os seguintes efeitos: retira o estímulo ao aumento constante do nível geral de eficiência da economia, permitindo uso menos eficiente de recursos e afetando negativamente a capacidade de geração de riquezas do país; protege as empresas incentivadas da concorrência, mascarando seu desempenho, permitindo que mantenham práticas ineficientes e desestimulando melhorias na produção ou inovação; possibilita que empresas incentivadas, ainda que auferindo lucros, possam ‘predatoriamente’ eliminar do mercado suas concorrentes não favorecidas, mesmo que estas sejam mais eficientes e inovadoras, em função da enorme vantagem de que dispõem; prejudica as demais empresas que, independentemente de sua capacidade, terão maiores dificuldades na luta pelo mercado, gerando com isso mais desincentivo ao investimento, à melhoria de eficiência e inovação; gera incerteza e insegurança para o planejamento e tomada de decisão empresarial, dado que qualquer cálculo pode ser drasticamente alterado – e qualquer inversão realizada por ser drasticamente inviabilizada com a concessão de um novo incentivo; desestimula a realização de investimentos tantos novos quanto na expansão de atividades em andamento, gerando perda de eficiência alocativa na economia, com a conseqüente redução de bem-estar.
4) Princípios constitucionais da livre concorrência e da promoção do bem-estar devem ser compatibilizados com outros princípios, como o da redução das desigualdades regionais, de forma que um deles possa ser relativizado, em um caso concreto, para assegurar a realização de outro.
5) Incentivos fiscais e financeiro-fiscais podem ser concedidos, na forma prevista na Constituição Federal, pela União ou pela unanimidade dos Estados, o que, ao menos formalmente, assegura o balanceamento dos diferentes objetivos e princípios envolvidos.
6) O simples cumprimento da legislação sobre a concessão de incentivos fiscais realizaria a necessária compatibilização entre os princípios constitucionais mencionados, permitindo a relativização pontual do princípio da livre concorrência apenas naqueles casos em que se avança o princípio da redução das desigualdades, na medida adequada, de maneira a trazer benefícios líquidos para a coletividade.
7) Propostas que reduzem a possibilidade de ‘guerra fiscal’ ou que disciplinem a concessão de incentivos de forma previsível e segundo um sistema racional (definido pelas autoridades constitucionalmente competentes), podem contribuir para atenuar os danos hoje provocados por esta prática para a eficiência da economia e para o bem-estar, e merecem pelas autoridades responsáveis uma cuidadosa atenção.
8) Dada a patente relação do tema com a defesa da concorrência, o Cade permanece passível de engajamento no debate, dentro evidentemente da sua esfera de competência legal”[25].

Por fim, a concorrência no mercado deve se desenvolver de acordo com seus próprios princípios e fundamentos. Concluindo, enfatizo o conceito de “concorrência por eficiência” (Leistungswettbewerb) concebida por Peter Ulmer, a partir da análise da legislação antitruste e comercial no direito alemão, segundo o qual se deve assegurar que a luta concorrencial se desenvolva conforme o “princípio do próprio esforço”. Esse conceito também possui aplicação no âmbito do sistema jurídico tributário, no sentido de que as regras tributárias não devem influenciar a competitividade econômica em benefício de um ou outro empresário, mas funcionar com respeito aos princípios da igualdade e da livre concorrência.

8. CONCLUSÃO.

O objetivo principal elaborado para esse artigo consiste em uma pesquisa empírica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), além de pesquisas em jornais e revistas de alguns Estados brasileiros sobre o regime jurídico aplicável, com seus delineamentos e limites, para a concessão pelos Estados e o Distrito Federal de incentivos fiscais e financeiros-fiscais de ICMS.

A conclusão é bastante clara no sentido de que a jurisprudência do STF é particularmente severa na repressão à “guerra fiscal” entre os Estados e o Distrito Federal, reprimindo as diversas espécies de benefícios fiscais concedidos de modo unilateral, com afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g” da Constituição Federal.

Em paralelo, conclui-se que os incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados sem apoio em convênios interestaduais influenciam negativamente o processo competitivo e restringem a liberdade de concorrência no mercado, pois criam uma condição especialíssima de competitividade para o empresário beneficiado com a redução de suas obrigações fiscais.

Desta feita, de acordo com o CADE, a decisão de conceder incentivo é prevista pela Constituição Federal, de tal forma que assegura a União, os Estados-Membros por unanimidade no CONFAZ, determine quais os incentivos fiscais e financeiros que devem ser concedidos, em que região que será beneficiada de modo a alcançar mais precisamente o princípio da redução das desigualdades regionais e impedindo o mínimo necessário ao outro. Ademais, sabe se que os incentivos tributários relativos ao ICMS no Brasil não são concedidos conforme a legislação de regência, não há como assegurar aos cidadãos a referida compatibilização constitucional.

Observa-se que cada vez mais regiões desenvolvidas, como sudeste e sul, acabam sendo prejudicadas devido à falta de incentivos e Estados menos desenvolvidos, como o das regiões norte e nordeste, se beneficiaram e conseqüentemente se enriqueceram. De acordo com Daniela Ribeiro de Gusmão: “os governos estaduais visam à abertura de novas frentes de trabalho, por meio de geração de empregos, mas se esquecem de que a instalação de novas indústrias acarreta também mais demanda por transporte, saúde e educação. Por fim, não há razão alguma para que haja incentivos fiscais, a não ser a criação de uma verdadeira Guerra Fiscal”[26].

Logo a "Guerra fiscal" ataca pacto Federativo, pois gera um desequilibro entre os estados-membros forçando uma autonomia confederativa por parte dos estados, ou obrigando a centralização unitária da União para garantir o interesse nacional. Somente acabaria se os incentivos fiscais e incentivos financeiros fiscais fossem firmados por meio de convênios interestaduais, de modo unânime entre as unidades federativas, respeitando a Constituição Federal de 1988.

9. REFERÊNCIAS

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ROCHA, Valdir De Oliveira. O ICMS e a LC 87/96. São Paulo, Dialética, 1997, pp. 67-76.

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VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. Rio de Janeiro, Forense, 1993.

[1] SOFIA. Juliana. Guerra Fiscal não amplia emprego, diz estudo. Folha de São Paulo, 02 jan., 2005. Folha Dinheiro p. B1.
[2] GUSMÃO. Daniela Ribeiro de. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e Efeitos no Âmbito do ICMS, Rio de Janeiro, Lumenjuris, 2005, pp. 36-7.
[3] MELO. José Eduardo Soares. ICMS: teoria e prática . 8a. ed. Dialética, São Paulo, 2005, pp. 281-2.
[4] MARTINS. Ives Gandra da Silva. ICMS- benefícios fiscais- isenções, Convênios, Imunidades- Produtos Semi- Elaborados. Curso de Direito Tributário. Coordenado por 4. ed., Belém, CEJUP, Centro de Estudos de Extensão Universitária, 2º volume, 1995, p. 221.
[5] CAVALCANTI. Carlos Eduardo G.; PRADO. Sérgio. Aspectos da Guerra Fiscal no Brasil. Brasília, IPEA, São Paulo; FUNDAP, 1988, p. 51.
[6] BORGES, José Souto Borges. Teoria Geral da Isenção Tributária. 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p.73.
[7] Guerra Fiscal. Com ela todos perdem. p. 27.
[8] Apud LINHARES, 1973, p. 270.
[9] Guerra Fiscal. Com ela todos perdem. 2a. Edição. Forma três editoras. pg. 14e 15.
[10] CAVALCANTE. Ricardo. MACÊDO. Walter. Desenbahia. Incentivos Fiscais, Fundos e Orçamentos Regionalizados: Uma Proposta para a Nova Sudene. Disponível em <http://www.desenbahia.ba.gov.br/recursos/news/video/{41812235-9933-40BB-8ECF%20%20F29A1D66214A}_incentivos_fiscais.pdf.> Acesso em 15 de janeiro de 2007.
[11] Guerra Fiscal. Com ela todas perdem. p. 72.
[12] Idem. p. 79.
[13] Revista Isto é dinheiro. São Paulo, Editora Três, 2005, n. 369, pp. 34-5.
[14] Idem. p. 18.
[15] IBGE. Relatório de Contas Regionais. Rio de Janeiro, 2000.
[16] WATANABE. Marta. Decisões do STF não detêm guerra fiscal nos Estados. 10.01.2007. Valor Online Acesso em 12 de janeiro de 2007.
[17] Agência Globo. Economia G1. Sapatos e Têxteis Poderão Ganhar Incentivo Fiscal.Pacote econômico a ser anunciado no dia 22 contemplará setores. Empresas de software também terão incentivo para vendas externas. Disponível em http://g1.globo.com/Noticias/Economia/0,,AA1422622-5599,00.html>. Acesso em 18 de janeiro de 2007.
[18] ESTADO DE SÃO PAULO. Economia. Fiesp pede redução da alíquota de ICMS para 12% em São Paulo. 23.janeiro 2007. Disponível no site: <> Acesso em 30.01.07.
[19] GUSMÃO. Daniela Ribeiro de. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e Efeitos no âmbito do ICMS, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005, p. 39.
[20] Os convênios podem dispor que a aplicação de qualquer de suas cláusulas seja limitada a uma ou algumas unidades da federação.
[21] Informativo STF nº 213.
[22] Informativo STF nº 155.
[23] VAZ. Isabel. Direito econômico da concorrência. Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 38.
[24] GUSMÃO. Daniela Ribeiro de Gusmão. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e efeitos no âmbito do ICMS. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005, p. 81.
[25] Consulta CADE nº 38/99, DOU de 28.4.2000, p. 1.
[26] GUSMÃO. Daniela Ribeiro de Gusmão. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e efeitos no âmbito do ICMS. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005, p. 92.