LEI DO DIVÓRCIO
( Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977)
“O divórcio tem como primeiro efeito pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. A separação judicial termina com a sociedade conjugal, mas permanece o vínculo até que a mesma seja convertida em divórcio." (O Novo Direito de Família Brasileiro. São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 12ª Edição, p. 163).
I) DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Art. 2º. A sociedade conjugal termina:
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio;-
Nota: Ver art. 226, § 6º da CF/88.
Parágrafo único. O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
II) DOS CASOS E EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
Art. 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido.
§ 1º. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão.
§ 2º. O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se re-conciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir,
Art. 5º. A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.
a) Separação judicial litigiosa fundada em conduta desonrosa.
b) Contestação ao pedido do modelo de petição nº 58.
c) Reconvenção ao pedido do modelo de petição nº 58.
§ 1º. A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (Redação dada pela Lei 8.408/92).
Separação judicial litigiosa baseada na ruptura da vida em comum.
§ 3º. Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Nota: Ver art. 40.
Art. 7º. A separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens.
a) Pedido de separação de corpos (cautelar) feita pelo marido.
b) Contestação ao pedido do modelo de petição nº 70.
§ 1º. A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC).
§ 2º. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
Art. 8º. A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar.
III) SEPARAÇÃO DE CORPOS
O Código de Processo Civil concebe a separação de corpos como medida cautelar.
Reza seu artigo 888: “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: ... VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal”.
Essa concepção é também a do Código Civil, em cujo artigo 1.585 se lê: “Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente”. Como cautelar preparatória de ação de nulidade ou anulação do casamento, de separação judicial, de divórcio direto ou de dissolução de união estável, está prevista em seu artigo 1.562.
A medida seria melhor definida como antecipatória, porque antecipa efeitos da sentença de nulidade ou anulação de casamento, de separação judicial ou de divórcio.
Seja como for, em qualquer dos casos seria exigível a existência de ação principal, já proposta, sendo proposta ou a ser proposta no prazo de 30 dias (CPC, art. 806).
Contudo, reza a Súmula n. 10 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC”. E assim tem-se decidido. (Veja-se, a título de exemplo: TJRGS, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível 70003652039, Alfredo Guilherme Englert, relator, j. 21.03.02).
Essa súmula foi aprovada na Uniformização de Jurisprudência n. 587028978, julgada em 11.12.87, pelas Câmaras Cíveis Reunidas do citado Tribunal. A esse resultado chegaram as Câmaras em três passos suscessivos.
Examinaram, em primeiro lugar, a possibilidade de pedido conjunto e, portanto, consensual, de separação de corpos, antes de decorrido o prazo mínimo de duração do casamento, que hoje é de um ano (Cód. Civil, art. 1.574).
Nesse primeiro caso (nós queremos a separação), não nos deparamos com direitos subjetivos, como na jurisdição contenciosa, mas com o exercício de mera faculdade.
Explica Arnold Wald: “No caso da faculdade, não existe uma correspondência entre a possibilidade de praticar ou deixar de praticar determinado ato e algum dever de terceiro. Existe, assim, por exemplo, a faculdade de testar, a faculdade de contratar, ou seja, a possibilidade que a lei assegura a todos de fazer seu testamento ou de fazer um contrato e que não corresponde a nenhum dever de terceiro, consistindo apenas na possibilidade de praticar ou não determinado ato” [1] .
Em suma, a separação de corpos consensual é um negócio jurídico de direito de família.
O segundo passo deram as Câmaras, quando afirmaram a possibilidade de afastar-se do lar um dos cônjuges e de obter do juiz a legalização dessa situação, independentemente da propositura de ação principal, ou seja, sem caráter preparatório ou incidente. Neste segundo caso (eu me afasto), o cônjuge move-se na esfera de sua liberdade individual, ainda que com violação do dever de vida em comum, no domicílio conjugal (Cód. Civil, art. 1.566, II). É resultante da incoercibilidade desse dever.
O terceiro passo deram as Câmaras quando afirmaram que a falta de propositura da ação principal, no prazo de 30 dias, não acarreta a caducidade da medida separação de corpos, mesmo quando dela haja decorrido o afastamento compulsório do outro cônjuge, da morada comum.
Nesse terceiro caso (eu te expulso), pode-se conceber o ato do autor, que viu deferido seu requerimento, de afastamento do outro cônjuge da morada comum, como exercício de um direito, ainda que dependente de posterior acertamento definitivo. Estaríamos, então, no âmbito da jurisdição contenciosa.
As Câmaras, porém, decididamente afastaram-se dessa concepção. Conceberam a ocupação da morada comum, por um ou por outro dos cônjuges desavindos, não como direito subjetivo de qualquer deles, mas como um conflito de interesses componível pelo juiz com base em critérios de conveniência e de oportunidade.
Nenhum deles tem, isoladamente, o direito de ocupar a morada comum, com exclusão do outro. Na hipótese de desavença, cabe ao juiz decidir, segundo o que melhor convenha, ainda que o cônjuge expulso seja o titular do direito de propriedade da moradia. Entramos, assim, no âmbito da proteção judicial de interesses privados que não constituem direito. Entramos, em suma, no âmbito da jurisdição voluntária.
A separação de corpos pode ser requerida também pela concubina (STJ, 4ª Turma, ROMS 5422/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, relator, j. 24.04.1995) ou companheira (STJ, 4ª Turma, Resp. 93582/RJ, Min. Ruy Rosa de Aguiar, relator, j. 6.8.96).
[1] Curso de Direito Civil Brasileiro. Introdução e Parte Geral. 5. ed. São Paulo, RT, 1987. p. 100.
III) DOS ALIMENTOS
Art. 19. O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.
Art. 20. Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos.
Art. 21. Para assegurar o pagamento da pensão alimentícia, o juiz poderá determinar a constituição de garantia real ou fidejussória.
§ 1º. Se o cônjuge credor preferir, o juiz poderá determinar que a pensão consista no usufruto de determinados bens do cônjuge devedor.
a) Pedido de instituição de usufruto, para garantir a prestação alimentícia.
b) Pedido de instituição de usufruto, para garantir a prestação alimentícia.
§ 2º. Aplica-se, também, o disposto no parágrafo anterior, se o cônjuge credor justificar a possibilidade do não recebimento regular da pensão.
Art. 22. Salvo decisão judicial, as prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão corrigidas monetariamente na forma dos índices, de atualização das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN.
Parágrafo único. No caso do não pagamento das referidas prestações no vencimento, o devedor responderá, ainda, por custas e honorários de advogado apurados simultaneamente.
Art. 23. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do Código Civil.
IV) DO DIVÓRCIO
f) Ação de divórcio direto litigioso.
g) Contestação a ação da petição.
§ 1º. (Revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.89).
§ 2º. No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas:
I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente;
II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dele necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida;
III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio, a qual será obrigatoriamente realizada;
IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio.
§ 3º. Nos demais casos, adotar-se-á o procedimento ordinário.
Art. 41. As causas de desquite em curso na data da vigência desta lei, tanto as que se processam pelo procedimento especial quanto as de procedimento ordinário, passam automaticamente a visar à separação judicial.
Art. 42. As sentenças já proferidas em causas de desquite são equiparadas, para os efeitos desta lei, às de separação judicial.
Art. 43. Se, na sentença do desquite, não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens, ou quando esta não tenha sido feita posteriormente, a decisão de conversão disporá sobre ela.
Art. 44. Contar-se-á o prazo de separação judicial a partir da data em que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdição voluntária, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges.
Art. 45. Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no art. 258, parágrafo único, nº II, do Código Civil.
Art. 46. Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contando que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens.
Art. 47. Se os autos do desquite ou os da separação judicial tiverem sido extraviados, ou se encontrarem em outra circunscrição judiciária, o pedido de conversão em divórcio será instruído com a certidão da sentença, ou da sua averbação no assento de casamento.
Art. 48. Aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a mulher desquitada tiver domicílio diverso daquele em que se julgou o desquite.
Art. 50. São introduzidas no Código Civil as alterações seguintes:
1) " Art. 12.
I - Os nascimentos, casamentos, separações judiciais, divórcios e óbitos".
3) " Art. 186. Discordando eles entre si, prevalecerá a vontade paterna, ou, sendo o casal separado, divorciado ou tiver sido o seu casamento anulado, a vontade do cônjuge, com quem estiverem os filhos".
4) " Art. 195.
VII - O regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi passada a escritura antenupcial, quando o regime não for o de comunhão parcial, ou o legal estabelecido no Título III deste livro, para outros casamentos".
6) " Art. 248.
VIII - Propor a separação judicial e o divórcio".
7) " Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial".
8) " Art. 267.
III - Pela separação judicial;
IV - Pelo divórcio.
9) " Art. 1.611. À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal".
Art. 51. A Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, passa a vigorar com as seguintes alterações:
2) " Art. 2º. Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições".
3) " Art. 4º.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal do que foi condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito de impugnar a filiação".
Art. 52. O nº I do art. 100, o nº II do art. 155 e o § 2º do art. 733 do Código de Processo Civil passam a vigorar com a seguinte redação:
" Art. 100.....................
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento".
" Art. 155.....................
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores".
" Art. 733.....................
§ 2º. O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas".
Art. 53. A presente lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 54. Revogam-se os arts. 315 a 328 e o § 1º do art. 1.605 do Código Civil e as demais disposições em contrário.
DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE À QUESTÃO DA SEPARAÇÃO DE FATO
A separação de fato, isto é, a situação de pessoas formalmente casadas para os fins do Direito Civil, porém vivendo separadas e de forma individual há algum tempo, sofreu durante anos o desprestígio por parte do Direito Brasileiro.
Observa-se tal fato pela própria legislação, haja vista constar do art. 3º da Lei n.º 6.515/77 só ser possível o cessamento do regime de bens por meio da separação judicial. Destarte, não obstante separados durante vários anos, os cônjuges não poderiam assumir suas vidas particulares, sobretudo ingressando em outro relacionamento, devido ao fato de, para fins legais, continuarem casados sob o regime de comunhão de bens.
O legislador, ao determinar que apenas após dois anos de separação seria possível o divórcio sem argüição de culpa, esqueceu-se de que durante este período os cônjuges certamente iriam adquirir novos bens e aumentar seu patrimônio.
Entretanto, se não resta vínculo algum entre o casal, pergunta-se como se pode exigir a partilha de tudo aquilo obtido individualmente durante o período em que estiveram separados.
Por esta razão, e tendo em vista a evolução dos costumes, a doutrina e a jurisprudência viram-se na obrigação de modernizar-se, no sentido de adequar-se às exigências sociais, e passaram a analisar de melhor forma o tema em questão, ou seja, a possibilidade de inclusão da separação de fato como forma de dissolução da sociedade conjugal.
Afirmam alguns juristas, como Mauro Ribeiro Borges, que a Constituição Federal de 1988 reconhece efeito jurídico na separação de fato, sendo o principal exemplo disto justamente o seu reconhecimento como condição para se obter a separação judicial ou o divórcio direto.
Ainda sobre o assunto, escreve Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra intitulada “Concubinato e União Estável”, não ser possível aplicar-se as regras do regime de comunhão de bens a cônjuges que mantém o casamento apenas em sua formalidade, não mais podendo ser considerados como um casal, já que não possuem comunhão de vida ou de qualquer outro interesse, exceto os patrimoniais.
Assim, seria perfeitamente possível à pessoa casada, porém separada de fato, ingressar em outra relação, assumindo as obrigações e adquirindo os direitos decorrentes deste relacionamento.
A questão, entretanto, não é tão simples, pois se trata de um direcionamento que vai de encontro ao Direito Positivo, em virtude da separação de fato, como anteriormente mencionado, não constituir forma de dissolução do vínculo conjugal.
Como seria possível, então, contrariando a disposição legal, conferir à separação de fato o poder de fazer cessar o regime de bens?
A solução está em buscar os meios que o próprio Direito Positivo oferece para a solução de conflitos entre normas e direitos dos cidadãos. O caso em questão deve ser analisado, portanto, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o qual, em sentido amplo, é conhecido também por princípio da proibição do excesso.
O referido princípio objetiva que não seja, em hipótese alguma, destruído o núcleo essencial de qualquer princípio, fazendo com que aqueles que não prevalecerem numa decisão possam ser respeitados. Sua fundamentação no sistema jurídico brasileiro está no princípio do devido processo legal substantivo, o qual, consagrado por meio do inciso LIV do art. 5º da Carta Magna, possibilita uma verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins por ele visados, a fim de auferir legitimidade às normas jurídicas.
A importância de sua atuação faz-se sobretudo na defesa dos Direitos Fundamentais, que são protegidos por princípios como o da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio Democrático.
Entendemos que a questão da separação de fato deve ser protegida pelo princípio da proporcionalidade, posto que se trata de Direito Fundamental dos cônjuges, tendo em vista não ser possível privá-los de viver suas próprias vidas, já que não se consideram mais casados e como tal não mais se comportam, não obstante estarem presos a um ato formal, por seu registro.
A clareza desta afirmação está em não se poder admitir, por exemplo, que, decorridos anos de separação, um dos cônjuges venha a requerer, por advento da morte do outro, a meação do patrimônio por este adquirido através de seu próprio esforço, após separado o casal, simplesmente pelo fato de não ter cessado o regime de bens, uma vez que não estavam judicialmente separados ou divorciados.
Desta forma, analisando-se a questão em função dos elementos orientadores da aplicabilidade do princípio da razoabilidade, quais sejam: a adequação, ou seja, a exigência de que as medidas adotadas pelo Poder Público mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos; a necessidade ou exigibilidade, a qual impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para se atingir os fins visados; e a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, averiguando-se, assim, se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos; conclui-se ser cabível a aplicação do presente princípio para adequar o Direito Brasileiro às necessidades da sociedade moderna.
Neste sentido, manifesta-se a Defensora Pública e professora Maria Eliane C. Leão Matos, ao afirmar que acima da lei está uma coisa muito maior chamada “Justiça”.
Portanto, é no princípio da proporcionalidade que a doutrina e a jurisprudência encontram fundamento para agir contrariamente ao que está positivado na lei, conferindo à separação de fato o caráter de forma de dissolução da sociedade conjugal e protegendo os direitos das pessoas ligadas entre si por meros vínculos formais.
JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DO TEMA:
Bens adquiridos após separação de fato não integram patrimônio do casal
Por: Superior Tribunal de Justiça Data de Publicação: 2 de dezembro de 1999
Os bens adquiridos depois da separação de fato, mas antes de se efetivar o divórcio, não integram o patrimônio comum do casal para efeito de partilha. O Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão no processo em que o engenheiro carioca, G.S.P, queria excluir da partilha uma herança que recebeu do seu pai. O casal já estava separado há mais de dez anos, mas a idéia de pedir o divórcio só viria seis anos depois. Nesse ínterim, o engenheiro recebeu uma herança que serviu de controvérsias na Justiça, pois sua esposa achava-se no direito de partilhá-la. Eles casaram com comunhão universal de bens e a lei 6.515 / 77 prega que, enquanto houver vínculos entre o casal, os bens devem ser divididos em partes iguais. A 2-ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro aceitou os argumentos da esposa, determinando que se incluíssem na partilha todos os bens, mesmo aqueles adquiridos após a separação de fato do casal. Mas o engenheiro recorreu, utilizando uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que assinala exatamente o contrário. Nesta, se o bem foi adquirido após anos de separação de fato, o ex-cônjuge não faz jus à meação. O Superior Tribunal de Justiça adotou uma posição comum a do Tribunal paulista, com a justificativa de que a formalidade legal não pode se sobrepor aos argumentos da vida. O relator do processo, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, assinalou ainda um ponto importante. O engenheiro já estava vivendo com outra mulher à época que recebeu a herança, motivo pelo qual não há mais sentido dividi-la com a ex-esposa.
TJ/DF.SEPARAÇÃO DE FATO E PARTILHA DE BENS.
Partilha - construção de residência após a separação de fato. Direito Civil - Casamento sob o regime da comunhão universal de bens - Terreno adquirido na constância do casamento - Partilha - Legalidade - Residência construída exclusivamente pela mulher após a separação de fato do casal - Impossibilidade de partilha. 1 - Havendo prova inequívoca de que o terreno foi adquirido na constância do casamento, a partilha é medida que se impõe. 2 - Se a separação de fato do casal é muito anterior à construção do imóvel, presume-se que apenas um dos cônjuges tenha contribuído para a sua implementação, notadamente quando o autor não se desincumbe do ônus de provar a sua contribuição para a edificação do bem. 3 - Recurso parcialmente provido. Unânime. (TJDF - 6ª T. Cível; ACi nº 2005.04.1.005235-0-DF; Rel. Des. Otávio Augusto; j. 9/5/2007; v.u.)
Comentários